郭麗琴
  高通公司董事長保羅·雅各布斯(PaulE.Jacobs)和他的整個高管團隊今年都不得不頻繁奔波於中美之間,中國反壟斷調查灼燒著這家全球芯片巨頭已達10個月。
  高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了體現。9月舉行的天津達沃斯論壇上,雅各布斯高調出席了關於互聯網經濟的三場討論。隨後的9月12日,他的同事——高通公司總裁德里克·阿伯利(DerekAberle)又趕往北京,與國家發改委官員會面,商討高通壟斷案的解決。
  此前一天,負責中國反壟斷調查的國家發改委價格監督檢查與反壟斷局(下稱“發改委反壟斷局”)局長許昆林在一場新聞吹風會上說,高通案很快會進入處罰程序。
  在這個涉及到反壟斷與知識產權保護的交叉地帶,如何既懲治壟斷,又保護創新,是一個全球性的難題。而在這個涉及跨國公司的案例中,如何不被指責為選擇性執法,做到讓被執法者心服口服,也考驗著年輕的中國反壟斷部門的執法能力。
  誰舉報了高通?
  高通案迄今歷時10個月。
  從目前公開的信息來看,發改委於去年11月份,在同一時間對高通中國(北京)和上海公司兩個辦公的地方進行了黎明突襲調查(dawnraid),調取了相關的文件資料,之後同時對國內外很多家企業,包括手機製造企業、芯片製造企業,以及相關的其他企業都發出了協助調查的通知。
  2013年11月25日,高通公司發表聲明稱,發改委已經啟動了對公司的反壟斷調查。
  在今年2月,初步印證了舉報反映的一些事實。
  4月3日~9月12日期間,高通的全球CEO率領七八個副總裁分別五次率團到國家發改委交換意見並接受詢問,並且拜見了國務院副總理兼反壟斷委員會主任汪洋。
  不過,與華為實名向發改委舉報IDC公司不同的是,此次涉及到高通的舉報者卻一直隱藏幕後。
  許昆林在發佈會上透露,2009年有兩家美國企業來舉報,當時《反壟斷法》剛剛實施沒有多久,就一邊學習一邊執法,其間進行了前期研究、調查。直到去年,舉報開始明顯集中,加入了亞洲其他國家和地區的企業,還有國內的企業舉報高通公司濫用市場支配地位,存在收取不公平的高價許可費的問題。經過外圍調查掌握信息以後,進行了立案調查。
  北京大學經濟法研究所所長盛傑民對《第一財經日報》記者回憶說,早在2007~2008年,《反壟斷法》剛剛通過,就有不少中外廠商帶著各種舉報的書面材料,以及研究報告找到他,指責高通濫用市場支配地位。但是由於恐懼,當時不論是企業還是執法機構,並沒有人敢牽頭。
  在發改委調查高通公司之前,用高通一名員工的說法,美國總部還是一片歌舞升平,並不知道亞洲面臨的危險;而現在,整個公司沉浸在一種憂心忡忡的氣氛里。
  “罰金不是最可怕的,最可怕的是,商業模式被否定。”上述員工說。
  其他的負面影響也驗證了這種博弈的慘烈程度。最近一年,隨著發改委調查的進展,高通股票僅為納斯達克大盤漲勢的約1/3,併在最近的3個月,出現了股價下跌。高通接受反壟斷調查給投資者帶來的風險,也已有多位美股分析師重點提示。
  多位知情人士透露,高通公司已動用美國財長雅各布·盧(JacobLew)和美國商務部長等高層官員,在中美多雙邊會談場合游說。
  遭遇中國反壟斷調查之前,高通曾分別在日本、歐盟和韓國分別接受調查,最終2009年分別有了結論。其中歐盟終止調查,而日本和韓國則分別做出了行政處罰,日本公平貿易委員會僅僅要求其糾正壟斷行為,韓國則對高通處以2.08億美元的罰款。
  中國的調查一齣,便引發了全球關註。其特別之處在於,中國反壟斷當局對高通的調查範圍,包含了歐、日、韓的調查範圍總和,並觸及了高通的核心商業模式。
  令人恐懼的高通
  數據顯示,手機應用基帶芯片(負責無線通信功能的核心芯片)一年的全球產值在160億美元至190億美元之間,高通就占據了其中50%以上的份額。
  但在數據以外,讓《第一財經日報》記者驚訝的是,越深入地去瞭解,越發現全產業鏈對高通的恐懼之深。這種恐懼不僅包括它的競爭對手,甚至也包括它的下游企業、運營商等。
  一位瞭解內情的律師說,其從未見過一家類似高通這樣的公司,讓其所有客戶都如此害怕。而其下游的業內人士則描述說,業界對高通都已經深惡痛絕了,對它的反壟斷調查簡直大快人心。
  “我們都覺得它按照整機收專利費的方式太流氓了,整個產業界都有動力去起訴它。但是人家強勢,有核心專利。”其中一位下游業內人士描述說。
  高通的主要收益來自於兩部分:專利授權和手機基帶芯片(負責無線通信功能的核心芯片)出售。
  手機製造商如果使用了高通芯片,要付芯片的錢及專利費;設備商建基站的芯片如果使用了高通專利,則得付專利費。對於中國的三家運營商來說,一方面需要採購手機廠商的定製機(比如iPhone);另一方面,還需要採購設備商(包括華為、中興、諾基亞等)生產的設備,得間接付出兩份專利許可費用。
  由於質量穩定,在手機行業內,中高端手機幾乎都只使用高通的芯片。比如,蘋果和三星如果需要研發一款新的高端手機,必須要高通來生產這種芯片;一個新的技術產生,如果高通一直沒有生產這款芯片,那麼這個行業也不會被看好。一個明顯的例子是,在3G時代,中國自主研發的TD-SCDMA牌照,交給了當時用戶最多、信號最好的中國移動,但是高通對此並不看好,遲遲不生產支持該標準的手機芯片,導致移動定製版的iPhone直到去年末才生產出來。
  “考慮到用戶群覆蓋,和移動高層的各種補貼讓利的談判,最終高通才同意生產芯片。”一位中國移動人士對本報記者說。
  一位國內大型廠商的前手機負責人對本報記者說,在中高端機型領域,目前,除了華為、中興等企業生產的手機僅有部分自主研發的芯片,大部分的手機廠商比如蘋果、三星、聯想、酷派、小米,都直接購買高通芯片生產手機,其市場占有率有絕對優勢。
  這些生產商不得不接受高通價格或者專利費比例。因為,“如果有誰敢挑戰它,可能被停止供貨,停止合作了,或者其他方式搞你,沒有人能承受得起。”
  此外,在中低端芯片領域可以和高通達到分庭抗禮的聯發科,也有大量的基礎專利來自高通公司。
  前述業內人士所描述的“流氓行為”,則主要表現在高通的核心商業模式,也即專利收費計費基礎,以及過高的專利許可費。而高通本質上,是一個典型的靠專利權收許可費來盈利的公司。
  這也正是中國發改委與高通談判的最難點,會造成全球連鎖反應的重點所在。
  前述業內人士描述說,一般收專利費的方式是,如果你用了我的專利,就按涉及專利的部分作為計算比例的基數。比如你發明瞭一種電燈的照明方法,電燈的生產廠商如果用了這個專利,生產了電燈,根據談判結果,將營業額的3%~5%作為專利費補償給你。如果你的專利是關於燈泡的,那麼賣燈泡的時候才會給你付錢,也就是燈泡售價的3%~5%。但是,燈泡外面有很漂亮的底座,最終整個燈需要100元,按照高通的方式,是按照100元的整燈基數來收取專利費。
  具體來說,高通的方式是,只生產芯片,芯片如果只賣10美元,把芯片用在iPhone裡面,最終手機賣出了600美元,那麼需要支付整個iPhone的5%作為專利費。即便蘋果手機還包括屏幕、攝像頭、內存、GPS等其他功能。
  “隨著手機功能越來越強,價格逐漸上漲,芯片還是那個芯片,但專利費也漲價了,就不合理了。”前述業內人士說。
  一個在業內廣為流傳的真實笑話是,某運營商高管在一個場合遇到高通全球CEO,對他提意見說,我覺得你們收專利費用的方式很不合理。將來汽車裡面都需要有通信模塊實現車聯網,如果寶馬車裡面也用你高通芯片的話,我是不是就得把整個寶馬售價的5%作為專利費交給你?
  高通全球CEO略有所思,點了點頭說:“理論上是這樣的。”
  高通公司於1985年成立時,還是一家比較小的創業型科技公司,這家公司研發了一套關鍵通信技術CDMA(碼分多址),由於技術先進,成為了全球三大3G標準的基礎。這就像樹的根和主幹,任何一個只要生產手機基站、手機的公司,涉及的技術都猶如這個主幹上生髮出來的枝葉,都得給它交專利費。
  在3G時代,三個標準都是CDMA的。在中國,聯通使用的WCDMA、移動使用的TD-SCDMA,以及電信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式,都基於這個技術。高通因此蓬勃發展起來。由於手握核心專利,處於通信領域裡面非常強勢的地位。
  一位運營商技術負責人對記者描述說,當4G時代來臨,全世界終於意識到,3G時代養了一匹狼,這匹狼太貪婪了。因此,到4G制定標準的時候,全球標準領域很快達成共識,堅決不繼續使用CDMA,而換成另外一個技術OFDM。但是高通羽翼已豐,即使不用CDMA,它還是儲備了很多其他專利。因此,在4G時代,高通雖然沒有那麼強勢,還是擁有很多核心專利。
  而且此時,其芯片產業也做大了。
  高通只生產手機芯片,本來手機市場比較小,智能機的市場份額也小。但隨著移動互聯網發展,2012年年底,高通公司的市值首次超過了Intel。
  反壟斷大勢難違
  雖然高通在全行業都讓人恐懼,但如何找到證據對其進行反壟斷執法,卻是一個大難題。
  2006年開始,日本、韓國和歐盟相繼對高通提起反壟斷調查,都在2009年有了結論,但最終順利走到處罰階段的僅有韓國。
  高通的市場支配地位基本是毋庸置疑的,但難點在於如何認定“相關市場”以及是否“濫用”市場支配地位,濫用市場支配地位有幾種表現,包括壟斷高價、歧視性定價。
  《第一財經日報》記者查閱歐、日、韓的公報發現,高通在全球的反壟斷歷程中,歐盟主要走的是反對壟斷高價,最終由於起訴方撤訴,以不再浪費公共資源為理由,發佈公告,終止了調查。
  日本公平貿易委員會主要確認了高通要求與其合作的日本電信企業免費向其授權專利,並不能互相起訴,要求高通改正,但程序還未走到最後。這屬於非價格問題。
  韓國對高通處以2.08億美元的罰款。行政處罰公告指出,此案相當複雜且範圍極廣,調查要求有複雜的經濟學分析和法律審查,因此調查和審議用了3年左右時間。
  韓國對高通反壟斷調查的主要方式,是歧視性定價。韓國公平貿易委員會令發佈的《高通濫用市場支配地位》(“Qualcomm'sAbuseofMarketDominance”)認定,存在兩個相關市場:專利轉讓市場和芯片銷售市場。高通對於那些沒有使用高通芯片的廠商收取了歧視性的差別許可費。例如,對於使用高通芯片的廠商收取5%的許可費,對於不使用高通芯片的廠商收取5.75%的許可費。在將芯片銷售給手機廠商的過程中,高通提供了有條件折扣,也即這些廠商必須滿足對高通需求達到一定的比例。比如,一家公司採購的芯片中,85%來自高通,那麼高通就會給予其3%的折扣。
  “中國反壟斷在具體案情認定方面,借鑒日韓、中國臺灣的比較多。”前述律師對本報記者說,“比如對於市場支配地位的認定,僅有韓國出了詳細的推定前提指南。”
  今年5月12日~5月16日,許昆林率團訪問韓國,與韓國公平交易委員會有關官員及相關專家學者舉行會議。會議主題包括濫用行政權力排除限制競爭行為的規制、濫用知識產權行為的反壟斷規制和反壟斷經濟學分析方法及其應用。韓方有關官員和專家介紹了韓國的有關做法和經驗。
  此後,許昆林團隊多次與韓國反壟斷機構進行接觸,9月4日,在與德里克·阿伯利第五次會面前,還出席了在韓國首爾舉行的國際競爭論壇。
  多位瞭解進展的反壟斷領域的資深學者評論說,高通必定是這幾次會面重點談及的問題。目前反壟斷執法領域,國際上相關執法機構彼此之間的信息溝通非常順暢,一般一旦某個重大跨國公司的反壟斷案件在某個國家順利判罰結束,這個判決相關的辦案細節便會迅速傳遞到其他國家,以便形成聯合圍剿之勢。
  高通的專利許可收費模式,從出生開始就陷入全球爭議的焦點。
  高通公司2013年財報顯示,該公司的營收總額為248.7億美元,其中78.8億美元的營收來自於專利授權業務,占總收入的約30%,值得註意的是,從利潤表來看,專利授權業務所產生的利潤占總利潤的比例高於87%,達芯片業務的兩倍之多。也就是說,專利授權業務以30%的營收占比,為高通貢獻了高達87%的稅前利潤。
  一位接近工信部人士對本報記者解釋說,高通的專利比較特殊的是,它的很多專利屬於標準必要專利(SEPs),也就是說,其他廠商在實施相關標準時不可避免地會使用到該類專利。
  前述接近工信部人士繼而表示,這些專利成為市場上的產品標準,比如CDMA標準,尤其是電信領域,標準化特別重要。這是由於如果一個產品不能和另一個產品互聯互通,價值就很小。而實施這個標準的時候,是肯定要用到這個技術的,那麼該如何定價,是否由高通來一口價?如果高通去定價,出現了搭售,以及區別定價的問題,是不是一種壟斷行為?
  因為這種專利許可模式一旦發展進入極端,則會抑制執行方的成長空間。
  在一個非公開場合,華為一位高層透露,許可費是實施方最頭疼、最難處理的事情,因為經常會遇到一個標準中有很多個權利人來找中國廠商收費。華為製造通訊設備或者手機,用了一個標準,標準裡面有5~10個必要專利權人,每個人來找華為的時候,都說要你銷售額的1%~5%,甚至最高的到7%。如果有10個人的話,可能把產品銷售額的50%都給收走了。
  “而這些權利人應該主要指高通,或是與高通模式類似的公司。”上述接近工信部人士評論說。
  經過了30年的高速發展,高通已經開始遭到全球集體抵制。在標準化組織IEEE(國際電子工程師協會)8月在北京召開的閉門會議上,高通遭遇集體反抗。會場上吵成了一鍋粥,實施方Intel、微軟、中國的華為,與手持專利技術的諾基亞、高通博弈的結果是,標準化組織主張,要開始限制以高通為代表的標準必要專利權人的權利。即一般情況下,不允許專利權人針對標準必要專利去申請禁令。只有在許可費達不成一致起訴到法院,並且法院做出裁決之後拒不執行的情況,才允許申請禁令。
  “從這些事實來看,中國的反壟斷也是順應全球風潮。”上述接近工信部人士評論說。
  另一個讓中國執法者更有底氣的談判籌碼是,中國4G市場的蛋糕足夠誘人,已經讓高通不能放棄。
  除了根據高通公司公佈的財務報告,截至2013年9月29日,高通全球總營收額達249億美元,其中在中國市場營收額達到123億美元,占比達49%。
  與3G時代不同,中國主導研發的4G技術,這次也擁有了高通的深度參與。隨著4G網商用大幕開啟,高通也馬上要收到回報了。
  目前國際上的4G標準主要是中國主導的LTETDD(也稱為TD-LTE)和更多主流運營商通用的LTEFDD。去年底工信部給三個運營商發了TD-LTE的運營牌照,進入正式商用階段。在今年4月,工信部又發了LTEFDD的試用網許可證。
  業內心知肚明的是,這是為了讓中國主導的技術先領跑一段時間,但最晚應該也會在今年年末放開LTEFDD的商用。
  由於在3G時期領到一張相對落後的牌照,中國移動早早開始了對4G市場的佈局,目前在全國300多個城市有4G覆蓋,即由中國主導研發的TD-LTE。
  從技術角度說,中國主導的4G標準TD-LTE已經發展到了全球有70多家運營商在用。高通也從最開始抵制TD標準,轉變為到2005年開始,就全面參與了TD-LTE標準的制定,併在其中擁有了不少專利。
  在4G手機LTE芯片領域,由於之前的積累,高通擁有絕對的市場支配地位,占比高達90%以上。但運營商們面臨的問題是,如果高通的芯片成本過高,抬升手機售價,很可能影響入網用戶數量,進而影響整體話費收益。
  “如果高通為合約機設計的芯片系統過於複雜,很可能導致運營商需要全網升級,不僅會延長網絡升級時間,還得要做大量測試,就額外花費巨額資金。”前述運營商人士評論說。
  定罪高通
  當年輕的中國發改委反壟斷局,遇上已經有豐富的反壟斷反偵查經驗的高通公司,這種博弈便“刀刀見血”。
  聯合國貿發會議競爭和消費者保護處法律專家徐明妍對本報記者說,在全球價值鏈中,跨國大企業往往持有重要專利,並且憑藉縱向關係中的相對優勢地位對發展中國家的企業實施不公平的交易條款,而反壟斷是對抗這種不公平交易的武器之一。因此,知識產權政策和反壟斷政策可能發生衝突,各個國家必須做出政策選擇。
  徐明妍表示,一般來說,發展中國家對於知識產權的保護程度區別於歐美髮達國家,如李克強總理所闡述的,對知識產權的保護要有包容性,也就是要考慮發展中國家企業的發展機會,要防止知識產權濫用導致發展中國家的企業和消費者被剝削,從而最終導致國家整體經濟利益受損。
  需要註意的是,這對反壟斷執法者提出了相當高的挑戰。
  一位曾在國務院反壟斷委員會工作過的人士對《第一財經日報》記者評論說,反壟斷是新生事物,中國處於轉型期,很多都處於建章立制的階段。中國要完成轉型,建立制度,完善道德和法律約束,是一個長期的任務,也要一步一步地做。
  從具體執法層面來說,執法部門也面臨了相當大的挑戰。除了中國的調查,囊括了歐日韓涉及到的所有價格和非價格問題。最大的難點,還在於,該如何確定“相關市場”和“濫用”市場支配地位。這註定是個極其費時費力的過程。
  在反壟斷執法機關與高通的博弈過程中,確定了相關市場,才能確定高通是否在這個市場中處於壟斷地位;而通過證明是否有壟斷高價,以及歧視性定價問題,才能確定是否有“濫用”市場支配地位。
  目前,國內這一領域中唯一能提供參考的類似案例,便是華為訴IDC的官司。在該案中,IDC涉及了不公平的高額許可費,對華為收取了比蘋果等手機廠商高數倍的許可費。該案被喻為中國標準必要專利第一案,廣東省高院成為世界範圍內首個適用FRAND原則(“Fair,reasonable,andnon-discriminatoryterms”,即公平、合理、無歧視原則)直接確定許可費率的法院。雖然這個模糊的原則本身,在國際上也充滿了執行尺度和裁量權的爭議,但畢竟是可參考、有了定論的唯一案例。最初,發改委也希望通過類似於華為訴IDC的方式,來找尋濫用市場支配地位的突破口。但最終發現,不同於IDC,高通收取的許可費並沒有在下游廠商間地有明顯的倍數差別。但高通採用了組合拳的手段、手法隱蔽地濫用壟斷地位的方式。
  徐明妍說,相關市場界定的大小對市場支配地位的認定起決定性作用。本案中,高通就是在高端芯片技術領域有壟斷地位,但是在整個低中高端芯片市場占比並沒有那麼明顯,僅有50%左右的比例。
  全國律師協會反壟斷專業委員會秘書長、北京市天元律師事務所合伙人黃偉律師對《第一財經日報》記者說,“高通案所涉及的相關市場包含兩個,第一個是標準必要專利(SEPs)許可市場,即這些標準所涉及到的專利,由於沒有其他技術可以替代,每個專利都構成一個相關市場,專利權人在該專利許可市場中擁有100%的份額,從而被認定為具有市場支配地位,第二個市場則是手機芯片銷售市場,有數據表明,高通在手機芯片銷售市場也擁有很高的份額”。
  這意味著,此案的第一個相關市場認定,類似於華為與IDC一案中的相關市場界定,也即將每個標準必要專利認定為一個相關市場,通過一個專利接一個專利地逐個確定相關市場。
  黃偉進一步指出,高通公司具體的壟斷行為則涉嫌包括,在第一個相關市場中,通過向手機廠商以整機為基礎收取高額的專利許可費,要求手機廠商將自己所持有的標準必要專利免費反許可給高通等;在第二個相關市場,通過“忠誠折扣”等手段,規定如果手機企業向高通買的芯片越多,則給予的折扣越多,導致手機廠商更多地向高通購買芯片,因此排擠了其他芯片製造商。此外,如果手機廠商購買了高通芯片,高通還會將第一個相關市場中的專利許可費予以打折。就這樣,高通通過兩個相關市場交叉鎖定,獲得極為穩固的壟斷地位。
  與免費反向許可專利、捆綁等非價格問題相比,目前,發改委對高通行為認定的最大難點,還是如何降低過高的專利許可費,確定收費計價基礎。這涉及到了高通公司的核心商業模式,將產生極大的連鎖效應。
  英國格拉斯哥大學反壟斷法博士、德國泰樂信律師事務所資深顧問周照峰評價說,這樣的調查結果表明,中國最終通過學習韓國的調查路徑,找到了突破口,成功完成調查。韓國就是通過上游下游兩個市場互相鎖定獲得壟斷優勢地位,上游就是技術,下游用了這種技術的產品,也即芯片。
  “與歐盟等歷史相對悠久些的調查機構相比,中國的調查機構年輕勤奮,必須通過大案要案來迅速確立權威。因此,此案必然會有結論。”周照峰說,“不過發改委最終拿出的許可費比例下調方案,也必須是高通公司能夠接受的,否則高通需要去法院挑戰這個結果。”
  一家下游廠商在今年年初接到了發改委配合調查的問卷要求,並按要求調取了大量材料。問卷主要集中在非標準必要專利的許可合同上。由於每一家的許可合同都會有一些不同,發改委同期需要調取大量同行業企業的專利許可合同,並橫向比較。
  發改委的辦案效率讓身為這家企業律師的周照峰感到異常驚訝。與常見的許可合同不一樣,這些許可的國際通用合同是全英文,長度很長,且複雜程度極高。通常延續時間在10年以上,且在合同延續過程中涉及到大量的修改。
  “我看到的合同,最早的是上世紀90年代,合同很長,一環套著一環,如果只看頭尾,中間都找不著,所以每個連接處的修改還得看全,”他說,“僅一家企業的數據消化就得要一段時間。然後要看很多企業的,橫向去比較,從數據中發掘問題。”
  在這家企業的許可費合同中,相關條款非常複雜,但大致包含兩大塊的內容:一次性支付給高通的許可費;每部手機需要支付的費用。
  一次性付費便是交叉許可,也即高通給該企業許可的時候,該企業也要拿出它的專利給高通許可。由於每個企業實力不一樣,所具有的專利重要性不一樣,對高通的價值不一樣,所需要付給高通的許可費用也有不同。簡單說,就是A有10個專利,B有同樣重要的5個專利,那麼AB之間簽署交互許可協定,B僅需付給A5個專利的使用費用。但是高通強大的原因在於,持有的所有專利是最基礎的專利,因此在談判中,有很強的話語權。
  每部手機需要支付的費用,則分有大約十個價位比例檔次;按照賣出手機數量來計算收取比例,算法非常複雜。
  “就像一棵很高的樹,高通擁有的專利是樹的主幹和樹根。其他公司的專利都是樹枝樹葉,樹葉也許是很多,但是絕不能和樹幹比。而且越在樹的高處,越少有其他樹能與之競爭。”周照峰說。
  就在截稿前,這家下游國際手機廠商也已經開始配合歐盟對高通的反壟斷調查。
  與此同時,年輕且高效的反壟斷部門的密集行動,也已經引起了包括徐明妍在內的眾多學者關註和評論。
  在德國求學的反壟斷法博士劉旭的行動是其中最為搶眼的。他搜集了幾乎所有反壟斷領域的報道和公開資料,對專家咨詢組成員的點評、發改委的執法行為,在知乎、微博等新媒體上做了大量分析。
  劉旭對本報記者說,通過微博來探討《反壟斷法》是從2011年秋。當時他參加了國內經濟法學年會,感覺國內學術爭鳴不足,敢說話、說真話的人比較少,對實踐緊密關註不夠,對歐美競爭法誤解很多,想當然的成分不少,所以才決定通過微博來更多分享自己的思考與觀察。
  他的質疑之一便是,3G標準下,高通放棄了向中國移動主推的TD-SCDMA模式手機主張專利許可費,但是如果進入4G時代後仍舊“大鍋飯”,按芯片統一定價,那麼對於過去這幾年為了挺進國際市場而巨資大量收購核心專利的華為、中興,是非常不公平的,因為一旦那些沒有核心技術的手機製造商拿到了更低的許可費率,它們不僅沒有興趣去投資創新,只會選擇通過價格戰來侵蝕華為、中興在國內和國外的份額。
  曾被這位年輕人點名批評的國務院反壟斷法委員會咨詢專家、社科院研究員王曉曄對本報記者說,已經看到了相關批評,但任何執法機關的做法都不可能是十全十美的,被指責瑕疵也是不可避免的。也不能因為有瑕疵就一直不執法,那《反壟斷法》什麼時候才能實施?
  “需要理解的是,中國執法機關的人手有限,案子卻非常多,這些人已經非常努力了。”王曉曄說。
  一位發改委負責反壟斷的官員曾經私下感慨說:“我們就是開創的一代,也是過渡的一代。”
  許昆林也在發佈會上指出,現在3家執法機構加起來還不到100人,真正從事反壟斷工作的也許只有50人左右。應對現在這樣的工作任務,即使增加到500人都不一定夠。
  優秀的反壟斷律師目前也極為稀缺。由於長期執法案例偏少,大部分反壟斷律師都是半路出家轉行而來。一位在中國反壟斷領域頗有江湖地位的反壟斷律師在前往歐盟交流後發現,由於案值高、案件多、律師費高,在布魯塞爾,排名前三十的律師,90%都是從事反壟斷領域的。
  有律師向《第一財經日報》記者透露,在一些重大案件中,一家企業可能會找到幾家律所,為的就是搶占優秀資源,讓對方找不到律師。
  罪與罰
  由於高通公司整體營業額規模巨大,因此,可以想象,從金額上看,高通案一旦判定罰款,可能是絕對金額最大的。
  周照峰對本報記者介紹說,處罰金額並非簡單地將上一年所有營業額乘以1%~10%,而是一個複雜的過程。實際的計算方式時,有些產品可能計算為1%,有些產品可能計算為10%。而且根據涉及的產品不同,參考的基數也不一樣。
  與歐盟計算的基數為上一年全球的營業額、旗下所有種類產品不同,本報記者瞭解到,中國的反壟斷部門和韓國類似,僅計算在中國銷售的營業額,而且只有跟調查行為相關的產品才算。
  “歐盟的做法是,一個分公司犯了錯誤,那麼整個集團母公司的營業額都需要算進去作為基數;如果除了芯片還生產藥品,藥品也要算進去做基數。”周照峰說。
  發改委對此給出的解釋是,“相關營業額”,也即限定產品和相關市場。例如,之前的奶粉案,就只算了相關企業奶粉部分業務,而產量很大的奶粉原料,並沒有算到基數裡面。
  除了金額的處罰,對於最為核心的商業模式,也即許可費計算基數和比例,業內人士認為,很可能談成一個相對靈活的解決方案。
  比如可以按整機收取許可費的比例降低,也可以按照芯片收費,但是芯片的價格降低。根據以往案例經驗,許可費下調比例很可能不會太大,大致在10%~30%之間。
  需要考慮的複雜因素包括,由於移動互聯技術更新速度太快,即便一些舊的3G芯片降價了,到了4G,這種產品也會相應被淘汰;以及對於整機相對於蘋果等國際廠商便宜的一些中國廠商來說,如果按照芯片來收費,這些企業是否真的能獲益。
  中國反壟斷調查恐怕不是高通的最後一場遭遇。現在,有手機廠商透露,歐盟也開始重啟對高通的調查,他們正在配合這場調查。
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